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唐律规定,断罪必须引用律、令、格、式正文,违者笞三十。
从道德所起作用的性质来说,以后果为导向的道德权衡会有两种不同的运作方式。比如,张某企图一文不花将其老母亲的房子骗到手。
[53]Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979, p.49. [54]Ch. Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, Springer Netherlands,1980, p.129. [55]参见浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书,(2015)浙嘉行终字第52号。其四,道德论证有助于解决疑难案件,在规范冲突以及规范阙如的场合,道德论证能发挥相应的协调和填补功能。[66]抛去如何确保道德的正确性不谈,道德的多元性和复杂性势必会引发道德冲突现象,法律推理中如何应对道德冲突并非容易之事。比如有论者指出,为了使审判拥有道德品质,法官必须充分拥有六种司法美德,即司法洞察力、司法勇气、司法节制、司法公正、司法的不偏不倚和司法独立。(一)法律推理中道德考量面临的问题 在法律推理中妥善安置道德至少会有这样几个方面的意义:其一,道德推理可以供给判决理由,能为司法裁判提供说理的资料,实现裁判理由来源的多样化。
[19]总体来看,立法在介入道德问题时须特别谨慎,唯有当某些不道德行为已明显伤害或冒犯了他人时,道德性立法才有必要。协助自杀行为在道德上具有一定的合理基础,但在法律上被评价为非法,但道德评价会部分地抵消非法评价,使得该类犯罪行为在定罪量刑上能够得到从轻处理。[14]可以说,法律推理应同时兼顾形式与实质两个面向,形式面向聚焦形式合法性,着眼于以规则适用为基础的形式推理,而实质面向强调裁判结果的妥当性或可接受性,这就涉及对规则本身正当性的考察和对裁判结果合理性的考察。
在个别时候,比如在同性婚姻议题上,由于该问题本身具有极强的伦理争议性,法官有时候会特意回避道德层面的讨论,将伦理问题转化为法律问题并在教义学层面上加以探讨。当法官演绎适用这一规则时,也便实现了互助、友爱的道德价值。[59]相较于传统审判中情理的重要功能,在当代司法中,情理依据能够直接发挥修辞性作用,但如若作为裁判的依据或准依据,则需要经过解释转化和方法论上的限制。法律规则是一种断然性或排他性理由,能够直接作为法源被适用,直接在推理前提与裁判结论之间建立联系。
考虑到反击手段的特殊性,可以通过判断是否构成防卫过当来定罪量刑。争议问题的核心在于这种遗赠协议在法律上是否具有效力?本案中遗赠系当事人真实意思表示且已被公证,其行为符合《继承法》中关于遗赠的规定。
其观点和理由有多个方面:第一,在一个自由主义社会中,价值是多元的,且不存在一个贯通性的标准能够衡量诸价值。对于这一问题的处理,从正面来看是要确保依法裁判立场,从反面来说实质上是要限制道德作用的发挥。人类社会在某种意义上是一个道德共同体,司法推理不可能在道德真空之下进行,法官作为人而非神在适用法律的过程中势必会掺杂进某种道德考量。[15]参见北京市东城区人民法院民事判决书,(2010)东民初字第948号。
在司法裁判领域,过度地注入不确定的道德或伦理价值,只会进一步加深分歧和争议,给法官施加更为严苛、繁重的判断负担,影响法律判断的可预期性和稳定性,并最终损害法治。我现在只是说,立法者在制度上并不如法官能够更好地决定有关权利的问题。立法是否适宜于调整道德议题?对此,在理论上有过不少争论。[18]第三,引导公民向善不是立法追求的主要目标。
这里应注意法律义务与道德义务的关系:法律义务会产生法律上的强制力,所施加的是一种不能随意摆脱的义务。无论口头上说与不说,情理经常在法官心中起作用。
在事实上,无论是诉诸直觉式的道德推理,还是诉诸情感式的或决疑术的道德推理,都具有较大的复杂性和不确定性。[69]应注意道德的多元性和流变性。
[41]无论是直接演绎适用确定的包含道德内容的规则,还是通过道德推理先将评价性术语或不确定法律概念具体化后再适用该规则,都能将道德因素的作用发挥出来。那么,其就需要司法进路来加以配合和辅助。但是,应警惕直接将道德作为法源、以粗糙的道德判断直接取代法律判断的做法,从而严格地坚持道德裁判与依法裁判之间的界限。二是,考虑到个体的道德反思能力有限,自行衡量可能会出错。在后果主义论证中,这些后果对裁判结果的形成及法源的选择起着根本性决定作用。),这种刚性裁判观与实证主义在法概念中排斥道德因素是一脉相承的。
另外一些原则相对具体,甚至接近普通规则或法条的形式,这些原则已经被凝练成可以直接适用的规则,其不仅仅是法律的理由,毋宁已经是法律本身,[48]通常无需法官做太多的具体化工作,这些法条式的原则就能被适用。这也就回到了文章开头所呈现的那个困惑:有时候我们极力赞颂道德对司法裁判的进入,认为道德因素和后果考量增加了裁判结果的道德性和合理性,这能够赢得人们内心对裁判的接受和尊重。
过去的道德真理可能成为今天的谬误,反之亦然。法外因素的功用主要在于帮助后续的法律推理论证和完善大前提,一旦大前提准备妥当,在后续的推理中基本上是法律理由在起决定性作用,一般只有在疑难案件中才会展现这种复杂形式的推理结构。
道德议题在很多时候与法律问题交织在一起,实践中存在立法与司法这两种应对道德议题的进路,各具特色且各有局限。波斯纳断言,即使道德理论思考可以为某些道德判断提供一个合用的基础,也不应当用它来作法律的判断。
这意味着立法给出的方案并不是一劳永逸的,立法决定自作出的那一刻起就已经滞后了,难以因应变化发展的道德客观实践需要。而一旦法源清单出现问题,那么就为法外因素进入司法制造了空间。法律原则或法伦理原则的一般发现路径是,人们首先意识到对它的需要,从可能的伦理领域中找到相应的存在,通过解释技术澄清内容并使其获得法定化的形式。因为由《继承法》的规定推导出的结果与基于道德后果的预判相悖,而《民法通则》中的公序良俗原则似乎能够支撑那一结论,[38]所以,法官径直选择适用公序良俗原则来追求那个在道德上早已形成的预判结果。
法官穿梭于既定之法(settled law)与未决之法(unsettled law)之间。法律内的漏洞又包括授权漏洞(在法律文义内)、公开漏洞(超出法律文义)以及除外漏洞(违背法律文义)。
司法与道德之间的紧张关系,在频繁映入公众眼帘的焦点案件中表现得十分明显。在实践中,法官有时还会吸纳民意来影响自己的裁判。
一般而言,人们认为法律推理是运用法律理由正当化裁判结论的活动。[36]举一个大家熟悉的案例即曾轰动一时的泸州遗赠案。
总之,二阶证成程序能够有效地打通法律理由和道德理由的藩篱,使得道德以一种方法论上妥当且易于受到理性限制的方式进入到裁判论证过程之中,从而有效预防法官简单依据道德直觉或直接诉诸道德判断向法外道德裁判逃逸。王甘霖:《社会公德首成判案依据第三者为何不能继承遗产》,《南方周末》2001年11月2日,第10版。并且它与法律案件中的争议也不相称。四川省泸州市中级人民法院民事判决书,(2001)泸民一终字第621号。
既然判决不能凭空推断结论,要讲道理,那么,法官会利用常规的法律推理方法在形式上为判决提供证成,但明眼人心里都知道,法律推理在这里发挥的仅仅是一种伪装性或修饰性的功能,真正对判决结果起着根本决定性作用的恰恰是道德因素。有论者通过检索裁判文书,梳理出法官主要通过三种方式引经据典:其一,在一些知识产权纠纷中,引经据典能作为法官认定案件事实的理由。
这势必会得出一个更进一步的结论:法律推理具有自主性或自足性,没能给法官从事任何形式的道德推理留下空间。[61]甚至相较于立法而言,在司法领域中,道题议题产生的频次更高,法官遵循一种更类似于道德推理的工作方式。
[40]在母亲遭受极端侮辱的情况下,保护母亲的人身安全和人格尊严是子女应尽的孝德。在裁判文书中引经据典也是以道德加强释法说理的重要途径。
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